Uw klant is ondernemer en gaat scheiden. En nu?

Echtscheiding en bedrijf (deel 1)
Het eerste deel van deze serie over de fiscale aandachtspunten voor de ondernemer die gaat scheiden, bevat een overzicht van de belangrijkste thema's die bij een scheiding kunnen spelen. In het volgende artikel ( (de Beursbengel, nr. 878) wordt specifiek stilgestaan bij de gevolgen van een scheiding voor de ondernemer voor de heffing van de inkomstenbelasting, met name ten aanzien van de 'winst uit onderneming' en de 'terbeschikkingstellingsregeling'.

Als een ondernemer (m/v) gaat scheiden, dan heeft dat meestal ook belangrijke gevolgen voor de onderneming. De onderneming is veelal zijn bron van inkomsten. Of het nu gaat om een eenmanszaak, een samenwerkingsverband of een besloten vennootschap. In dit artikel geef ik een overzicht van enkele belangrijke thema's en aandachtspunten die voor een ondernemer bij een scheiding kunnen gaan spelen. In een drietal vervolgartikelen zullen enkele van deze thema's nader worden toegelicht.

Bij een scheiding zijn het in eerste instantie veelal de emoties die de boventoon voeren. De praktijk laat daarnaast zien dat de emotionele kant van de scheiding beïnvloed wordt door de financiële opties en gevolgen van de scheiding. Opeens komen vragen op als:

• Wat betekent de scheiding financieel voor de ondernemer, zijn ex-partner of kinderen?
• Heeft de ex-partner recht op een deel (van de waarde) van de onderneming? Hoe gaat de ondernemer dit betalen? Kan hij de onderneming dan wel voortzetten?

In elk geval is het voor een scheidende ondernemer essentieel om zijn persoonlijke situatie volledig in kaart te brengen. Daarbij dient op de eerste plaats gekeken te worden naar zijn huwelijksgoederenregime of in het geval van geregistreerd partnerschap de gesloten partnerschapsvoorwaarden. Woont hij misschien samen? Wat zegt het samenlevingscontract?

De rechtsvorm van het bedrijf is ook een belangrijk thema. Op wiens naam staat het bedrijf en is er een regeling getroffen over de eigendom van en/of het recht op een deel van de waarde van de onderneming?

Hoe ziet zijn inkomens- en vermogenspositie eruit? Hoe is het privé- en zakelijk vermogen samengesteld? Heeft hij naast het ondernemersinkomen nog andere bronnen van inkomsten?

Als oudedagsvoorziening heeft hij wellicht een pensioenregeling of aanverwante regeling gesloten. Is de regeling voor hem en zijn partner gesloten, al dan niet in eigen beheer? Welke aanspraken zijn er voor hem en zijn ex-partner voor en tijdens het huwelijk opgebouwd?

Inventariseer inkomens- en vermogenspositie bij scheiding

Een scheiding leidt daarnaast tot de nodige fiscale gevolgen. Als hij de waarde van de onderneming moet delen met de ex-partner, moet hij dan belasting betalen? Liggen er fiscale valkuilen op de loer?

Huwelijkse of partnervoorwaarden

Zonder huwelijkse of partnervoorwaarden valt de (waarde van de) onderneming in de te verdelen gemeenschap, althans voor een huwelijk en partnerschap gesloten tot en met 31 december 2017. De situatie vanaf 1 januari 2018 laat ik nu even buiten beschouwing. Wellicht heeft de ondernemer in zijn huwelijkse of partnerschapsvoorwaarden al specifieke bepalingen opgenomen over de gerechtigdheid tot het eigen bedrijf. Als voorbeeld noem ik een verrekenbeding, dat erop is gericht de waarde van het aandeel in het bedrijf bij scheiding met elkaar te verrekenen.

Voor hij het weet, dient de ondernemer met zijn ex-partner de waarde van de onderneming te delen. Hierbij dient het vermogen (bezittingen en schulden) van de onderneming op reële waarde te worden geschat. Dit vraagt om deskundige begeleiding. Men loopt het risico dat de financiële afwikkeling hiervan de continuïteit van het bedrijf onder druk zet. Indien de onderneming ook nog eens de belangrijkste inkomstensbron is, is het zaak om tijdig op zoek te gaan naar oplossingen. Denk aan het verrekenen met privébezittingen of schulden, of zoals je in de praktijk ook ziet, de scheidende partijen kiezen voor het (tijdelijk) aanhouden van een belang in de onderneming door de ex-partner.

Verevening van pensioenrechten

Bij een echtscheiding heeft de ex-partner van de ondernemer/dga op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) recht op verevening van de tijdens het huwelijk (of geregistreerd partnerschap) opgebouwde pensioenrechten. Het maakt niet uit of die zijn opgebouwd in eigen beheer of extern verzekerd.

Uitgangspunt is dat de ex-partner de helft van het opgebouwde ouderdomspensioen en aanvullend het volledige partnerpensioen toebedeeld krijgt. De ex-partner kan eisen dat het pensioenaandeel bij een pensioen in eigen beheer wordt afgestort bij een door de ex-partner gekozen verzekeringsmaatschappij. Echter, als de ondernemer kan onderbouwen dat dit de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt en de financiering hiervan voor nu ook niet mogelijk is op andere wijze, dan kan de gewenste afstorting worden uitgesteld, al dan niet onder het stellen van een harde zekerheid. Een ondernemer is altijd vrij met zijn ex-partner tot een alternatieve financiële oplossing te komen. Hij kan ook samen overeenkomen af te wijken van de WVPS, bijvoorbeeld door (geheel) af te zien van verevening, of te komen tot een andere verdeling van de opgebouwde pensioenrechten. Voorzichtigheid is hierbij wel geboden. Bij een overbedeling van de ander kan de Belastingdienst het standpunt gaan innemen dat sprake is van een materiële schenking voor de schenkbelasting.

Met de introductie verleden jaar van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer verdient de positie van de (ex-)partner van de scheidende dga nog meer aandacht. Het in deze wet geregelde prijsgeven, afkopen of omzetten van een pensioen in een oudedagsverplichting heeft immers tot gevolg dat de pensioenrechten van de (ex-)partner verminderen of kunnen wijzigen. In sommige situaties dient de (ex-)partner in te stemmen met de keuze die de dga in het kader van deze wet wil maken. Ook dit vraagt om een deskundige begeleiding!

Scheiden kan een risico zijn voor de continuïteit van het bedrijf

Alimentatie

Ook na een echtscheiding hebben de ondernemer en zijn ex-partner de plicht voor elkaar en de kinderen te zorgen door bij te dragen in de kosten van levensonderhoud (alimentatie). De kinderalimentatie wordt berekend aan de hand van de tremanormen. In de berekening wordt rekening gehouden met onder meer de draagkracht van beide ouders. Is er daarnaast onvoldoende inkomen om in het eigen levensonderhoud te voorzien, dan heeft de andere (ex-)partner de plicht om bij te dragen. Na verloop van twaalf jaar eindigt in beginsel deze partneralimentatieplicht. Heeft u geen kinderen en was de duur van het huwelijk korter dan vijf jaar, dan blijft de duur van de alimentatieplicht beperkt tot de duur van het huwelijk. Men heeft ook de mogelijkheid om naar eigen kunnen en wensen met elkaar afspraken te maken over de hoogte en duur van de alimentatie. Het is daarbij raadzaam wel altijd goed vast te leggen wat men afspreekt, ook als het gaat om het relevante inkomen en draagkracht.

Fiscaal partnerschap

Een echtscheiding kan voor de scheidende partners uiteenlopende fiscale consequenties hebben. Op het moment dat de ondernemer het verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed heeft ingediend en hij ook niet meer op hetzelfde adres staat ingeschreven, is hij geen fiscaal partner meer. Dit heeft vooral direct gevolgen voor een aantal regelingen in de inkomstenbelasting. Op hoofdlijnen gaat het om de volgende regelingen.

Winst uit onderneming

Behoort het ondernemingsvermogen tot de te ontbinden gemeenschap van de (huwelijks)partners, dan wordt het deel dat volgens het huwelijksvermogensrecht toekomt aan de partner bij ontbinding van de gemeenschap geacht te zijn overgedragen tegen reële waarde. Over de fiscale meerwaarden (goodwill en stille reserves) van dit deel van de onderneming moet de ondernemer dan afrekenen. Echter, gaat de ex-partner voor zijn deel de onderneming (mede) voortzetten, dan volgt geen afrekening, maar wordt de belastingclaim doorgeschoven naar de voortzettende ex-partner.

Terbeschikkingstelling (TBS)

Als de ondernemer een vermogensbestanddeel (zoals een pand) ter beschikking stelt aan de onderneming, aanmerkelijk belang-vennootschap of werkzaamheid van een verbonden persoon, dan is op dit vermogensbestanddeel de TBS-regeling van toepassing. Partners gelden voor de TBS-regeling als verbonden personen. De positieve en negatieve voordelen behaald met dit vermogensbestanddeel vormen dan belastbaar resultaat uit overige werkzaamheid (box 1). Met de echtscheiding eindigt de verbondenheid en de terbeschikkingstelling en vindt over het betreffende (aandeel in het) TBS-vermogen een fiscale afrekening plaats, tenzij er een doorschuiffaciliteit (fiscale begunstiging) van toepassing is.

Aanmerkelijk belang

Hebben de ondernemer en zijn partner een zogeheten aanmerkelijk belang, dan kan de scheiding tot gevolg hebben dat bij een van hen of bij beiden geen sprake meer is van een aanmerkelijk belang. Dit resulteert in een fictieve vervreemding in de zin van de AB-heffing en dito fiscale afrekening. Onder voorwaarden is een fiscale doorschuiffaciliteit van toepassing. 

Voor de dga kan scheiding leiden tot een AB-heffing

Eigen woning

We zien bij echtscheiding doorgaans dat een van de partners de woning verlaat. Op dat moment is deze woning voor de vertrekkende partner geen hoofdverblijf meer en zou daarmee voor dit aandeel in de woning de eigenwoningregeling en bijbehorende hypotheekrenteaftrek komen te vervallen. Op voorwaarde dat de ex-partner in de woning blijft wonen, blijft de eigenwoningregeling op grond van de scheidingsregeling nog twee jaar na vertrek gelden. Naast de scheidingsregeling zijn er ook nog vele fiscale valkuilen als een eigen woning in het spel is.

Slotopmerking

Scheiden doet emotioneel lijden. Voorkom voor de ondernemer en ex-partner ook een onnodig of onbedoeld financieel lijden. Helaas lukt dit niet altijd, maar laat u in elk geval niet verrassen. Aan de hand van een reeks van artikelen ga ik u meenemen in de fiscale regels, valkuilen en mogelijkheden voor een scheidende ondernemer. Het eerstvolgende artikel draagt de titel 'de scheidende ondernemer in de inkomstenbelasting'. Hierin wordt ingegaan op de gevolgen van een scheiding voor de heffing van de winst uit onderneming en de terbeschikkingsregeling.