Onbetaalde zorgplicht? Nee!

Welke zorgplicht heeft een adviseur/bemiddelaar tijdens de looptijd van een verzekeringsovereenkomst als een klant daarvoor niet apart wil betalen? Daar is verwarring over. De meningen lijken verdeeld. Maar het lijkt mij dat er vooral sprake is van een misverstand. En van een verkeerde uitleg van de Wft.

De oorzaak van het misverstand is dat niet iedereen zich altijd realiseert dat de looptijd van een verzekeringsovereenkomst (of een ander financieel product, zoals een hypotheek) niet gelijk hoeft te zijn aan de looptijd van een advies-/bemiddelingsovereenkomst. Dat is ook wel begrijpelijk, want dat probleem speelde vóór ingang van het provisieverbod nauwelijks. Ik kom daar straks op terug. Maar het is ondertussen wel van belang om steeds vast te houden dat een verzekeringsovereenkomst een overeenkomst is tussen de verzekeraar en de klant, waarbij een (adviserende) bemiddelaar zelf geen partij is. Daarnaast heeft de (adviserende) bemiddelaar óók zelf een overeenkomst met de klant: de advies- en/of bemiddelingsovereenkomst. Maar die twee overeenkomsten, de verzekeringsovereenkomst en de advies-/bemiddelingsovereenkomst zijn niet onlosmakelijk met elkaar verbonden: de contractduur van beide - en daarmee de looptijd van de wederzijdse rechten en plichten - kunnen van elkaar verschillen. Dit uitgangspunt, dat natuurlijk helemaal niet nieuw is en dat weet u eigenlijk ook wel, moet u even vasthouden.

De looptijd van een verzekeringsovereenkomst hoeft niet gelijk te zijn aan de looptijd van de bemiddelingsovereenkomst

Het provisieverbod

Uiteindelijk is de vraag of er moet worden betaald voor de zorgplicht tijdens de looptijd van het financiële product een rechtstreeks gevolg van het provisieverbod. Vóór die tijd was er geen probleem: advies was gratis. Zowel bij aanvang als tijdens de looptijd. Nou ja, niet echt gratis natuurlijk, maar verdisconteerd in de productprijs, waarvan de adviseur/bemiddelaar een deel kreeg als provisie. Het was - uitzonderingen daargelaten - niet gebruikelijk dat de klant ook nog een factuur van zijn adviseur kreeg. Het provisieverbod veranderde dat: met het rechtstreeks in rekening brengen van advies- en distributiekosten kan de klant zien hoeveel hij betaalt en waarvoor. Daardoor kan de klant (althans dat is of was de hoopvolle gedachte) een geïnformeerde en rationele beslissing nemen over de vraag óf hij advies wil en zo ja: van wie.

De zorgplicht voorafgaand aan het tot stand komen (of het juist niet tot stand komen) van een financieel product is daarmee duidelijk. De klant kan kiezen voor een voorafgaand advies (en moet daarvoor dan betalen) of hij kiest voor het goedkopere execution only (en dan moet hij meestal eerst een passendheidtoets maken en hoeft hij vervolgens alleen distributiekosten te betalen). Maar tegelijkertijd is de situatie tijdens de looptijd onduidelijker geworden. Want: hoe zit het met de zorgplicht tijdens de looptijd? Financiële producten die onder het provisieverbod vallen, worden nu eenmaal gekenmerkt door een looptijd van meestal vele jaren. Soms zelfs levenslang (voor de klant). Die onduidelijkheid geldt vooral ten opzichte van zelfstandige adviseurs/bemiddelaars en hun klanten. Rechtstreekse aanbieders (banken met hypotheekproducten, direct writers of internetverzekeraars) hebben dat probleem veel minder. Zolang zij een overeenkomst met een klant hebben, is het duidelijk dat zij ook de zorgplicht hebben: er is simpelweg niemand anders bij het geheel betrokken. Ook wat de kosten voor die zorgplicht tijdens de looptijd betreft, hebben zij geen probleem: zij kunnen de kostprijs van die 'zorg tijdens de looptijd' eenvoudig verdisconteren in de productprijs (hypotheekrente, premie). Die mogelijkheid hebben (adviserende) bemiddelaars niet. Zij krijgen immers geen provisie meer en mogen ook tijdens de looptijd geen enkele vergoeding van de verzekeraar ontvangen. De meest logische oplossing daarvoor is klanten een (meer of minder uitgebreid) onderhoudsabonnement aan te bieden. Tegen betaling. Maar wat nu als de klant een dergelijk abonnement niet wil of na enkele jaren opzegt? Moeten die (adviserende) bemiddelaars dan - vele jaren lang - 'gratis' hun diensten blijven aanbieden? Nee, dat is natuurlijk niet de bedoeling van de Wft. Het provisieverbod is er juist gekomen om de suggestie weg te nemen dat 'gratis' dienstverlening bestaat. 'Gratis' betekent dat de kosten ergens anders zijn verdisconteerd. Verscholen kosten, niet transparant meer. Het provisieverbod is bedoeld om dat juist te voorkomen. Dus hoe zit het dan met die zorgplicht van de (adviserende) bemiddelaar tijdens de looptijd?

Het provisie-verbod is juist bedoeld om de suggestie te voorkomen dat 'gratis advies en bemiddeling' bestaat

De zorgplicht tijdens de looptijd

Voor het antwoord op de vraag hoe het zit met de zorgplicht tijdens de looptijd is het van belang onderscheid te maken tussen twee soorten zorgplicht:

• De wettelijke zorgplicht op grond van de Wft;
• De contractuele zorgplicht op grond van de advies-/bemiddelingsovereenkomst die de financieel dienstverlener met zijn klant heeft gesloten.

De wettelijke zorgplicht is vanzelfsprekend dwingend: daar kunnen financieel dienstverleners niet bij overeenkomst van afwijken. De contractuele zorgplicht daarentegen is geheel vrij: daarbij kunnen partijen precies afspreken wat zij onderling willen.

De Wft-zorgplicht

De Wft-zorgplichtregels hebben nagenoeg uitsluitend betrekking op de situatie voorafgaand aan het tot stand komen van een overeenkomst: een uitgebreide informatieplicht en - als er sprake is van advies inzake een complex of impactvol product - het toepassen van de voorgeschreven Wft-adviesregels. De Wft-zorgplicht tijdens de looptijd is daarentegen heel beperkt. Deze plicht beperkt zich tot de informatieplicht van art. 4:20 lid 3 Wft. De financieel dienstverlener moet gedurende de looptijd van een overeenkomst inzake een financieel product, een financiële dienst of nevendienst de klant tijdig informeren over wezenlijke wijzigingen in de informatie, voor zover deze redelijkerwijs relevant zijn voor de klant. Aanvullend bepaalt lid 6 van dit artikel nog dat deze informatie in gestandaardiseerde vorm mag worden verstrekt: de financieel dienstverlener hoeft de informatie dus niet klantspecifiek te maken! Nog meer aanvullend bepaalt art. 4:21 Wft dat deze informatieplicht berust bij de bemiddelaar als de financiële dienst via zijn bemiddeling wordt aangeboden, tenzij overeengekomen is dat de financiële onderneming (verzekeraar) het zelf doet. Deze beide bepalingen samen zorgen voor de verwarring over de vraag op wie de Wft-zorgplicht rust tijdens de looptijd. Ik leg dat uit.

Het beginsel is dus dat de Wft-zorgplicht tijdens de looptijd (de informatieplicht over wezenlijke wijzigingen) bij een verzekeringsovereenkomst berust bij de verzekeraar; dat is de partij die die financiële dienst (de verzekering) met de klant heeft afgesproken. Die informatieplicht verschuift pas naar de bemiddelaar als die inzake die verzekering ook tijdens de looptijd van die verzekeringsovereenkomst een bemiddelingsovereenkomst met de klant heeft. Van oudsher was dat bijna altijd het geval en in veel gevallen (vooral bij schadeverzekeringen) is dat nog steeds zo. Maar uitgerekend bij bemiddeling in provisieverbodproducten is dat inmiddels niet altijd meer het geval. Of de bemiddelingsdienst die de bemiddelaar aan de klant verleent ook tijdens de looptijd van de verzekering doorloopt, hangt af van wat de klant en de bemiddelaar samen hebben afgesproken. Die afspraak kan zijn: de bemiddelingsdienst omvat (advies en) bemiddeling bij de totstandkoming van de verzekering, maar houdt onmiddellijk daarna op. In dat geval is er tijdens de looptijd van de verzekering geen sprake meer van een doorlopende bemiddelingsovereenkomst en dus ook niet meer van een bemiddelaar die zelf nog tot een financiële dienst is gehouden. De informatieplicht van art. 4:20 lid 3 berust dan weer bij de verzekeraar, want er is geen sprake van een bemiddelaar tijdens de looptijd.

Evenzo kan een bemiddelaar met zijn klant afspreken dat hij zijn (advies- en) bemiddelingsdienst ook tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst voortzet op voorwaarde dat de klant bereid is daarvoor te betalen. Bijvoorbeeld via een onderhoudsabonnement. Als dat het geval is, blijft de bemiddelingsovereenkomst ook tijdens de looptijd van de verzekering van kracht en blijft de bemiddelaar degene die (tenzij anders met de verzekeraar afgesproken) de informatieplicht van art. 4:20 lid 3 Wft voor zijn rekening moet nemen. Als de klant vervolgens na een of meer jaren die doorlopende bemiddelingsovereenkomst opzegt (omdat hij bijvoorbeeld daarvoor niet langer wil betalen), dan eindigt die bemiddelingsovereenkomst en verschuift de informatieplicht weer terug naar de verzekeraar.

Ingewikkeld? Misschien. Maar bij elkaar genomen volstrekt logisch natuurlijk. Een dienstverlener, ook een zelfstandige bemiddelaar/adviseur hoeft alleen maar diensten te verlenen als de klant bereid is daarvoor te betalen. Als de klant niet langer voor de verzekeringsovereenkomst wenst te betalen, heeft dat óók consequenties voor de dekking. Bij een bemiddelingsovereenkomst is dat niet anders. Als de klant de bemiddelingsovereenkomst niet meer wil voortzetten, dan eindigt die overeenkomst.

De BW-zorgplicht

Naast de (tijdens de looptijd heel beperkte) Wft-zorgplicht is er ook nog een contractuele zorgplicht. Die zorgplicht kent een veel meer open karakter, gekenmerkt door begrippen als 'doen wat van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht' en 'de tussenpersoon moet een actieve en voortdurende zorg hebben voor de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen'. De rechter heeft daarbij veel vrijheid om die zorgplicht verder af te bakenen. 'Veel vrijheid', maar geen onbeperkte vrijheid. Het gaat immers om een contractuele aansprakelijkheid. Daarvan kan alleen sprake zijn als er ook een contract, een overeenkomst, is. Als beide partijen, klant en bemiddelaar, duidelijk met elkaar hebben afgesproken dat de bemiddelingsovereenkomst alleen geldt voor de werkzaamheden voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, zal ook de rechter niet uitgaan van een doorlopende bemiddelingsovereenkomst. En dus ook niet van een contractuele prestatie, waartoe de bemiddelaar tijdens de looptijd van die verzekeringsovereenkomst verplicht zou zijn. De bemiddelaar is tenslotte geen partij bij de verzekeringsovereenkomst.

Daar zit trouwens wel een pijnpunt. Van oudsher is de klant gewend aan de gedachte dat de bemiddelaar tijdens de looptijd van de verzekering bemiddelaar is. Die dienstverlening door de bemiddelaar behoort daardoor tot de gerechtvaardigde verwachtingen van de klant. Dat brengt mee dat de bemiddelaar echt heel duidelijk met zijn klant moet afspreken wat de reikwijdte van de bemiddelingsovereenkomst is. Het Dienstverleningsdocument (DVD) biedt daarvoor al een opening, maar gezien de dwingende tekst (die meer lijkt te zien op een niet-wettelijk verplichte adviesplicht tijdens de looptijd dan op de wel verplichte informatieplicht) lijkt het mij verstandig dat ook in de opdrachtovereenkomst duidelijk te maken. Dus niet wegstoppen ergens in de algemene voorwaarden. Ik vind dat van belang omdat juist als blijkt dat die afspraken voor de klant niet duidelijk zijn, de rechter eerder geneigd is uit te gaan van het gebruik van oudsher (en dus: de bemiddelaar blijft ook tijdens de looptijd van de verzekering bemiddelaar).

Overigens: juist omdat die contractuele zorgplicht van de adviseur/bemiddelaar zo open is, is het heel belangrijk dat de adviseur/bemiddelaar daar ook in andere opzichten goede, schriftelijk vastgelegde afspraken met de klant over maakt. Ook bij schadeverzekeringen. Niet alleen ten aanzien van de informatieplicht tijdens de looptijd, maar vooral ten aanzien van wat de klant allemaal aan 'zorg' mag verwachten. De adviseur/bemiddelaar die dat niet doet (en er zijn nog steeds vele adviseurs/bemiddelaars die dat niet doen), laten het invullen van de reikwijdte over aan de rechter. En die kiest dan doorgaans voor een ruime invulling, juist omdat de adviseur/bemiddelaar zelf die reikwijdte niet heeft afgebakend/afgesproken.

Als de bemiddelingsover-eenkomst eindigt, dan verschuift de informatieplicht weer naar de verzekeraar

Problemen in de praktijk

Met het bovenstaande is de vraag opgelost of een bemiddelaar verplicht zou zijn tot onbetaalde zorgplicht: die plicht is er dus niet. Tegelijk realiseer ik me dat zich wel twee andere problemen manifesteren: één bij bemiddelaars en één bij verzekeraars. Beide problemen zijn terug te voeren tot de nog steeds bestaande onwennigheid met alle gevolgen van het provisieverbod.

Een probleem voor bemiddelaars kan zijn dat als zij de informatieplicht tijdens de looptijd niet (onbetaald) voor hun rekening willen nemen, omdat de bemiddelingsovereenkomst inmiddels is beëindigd, zij er ook geen bezwaar tegen mogen hebben dat de verzekeraar rechtstreeks met de klant gaat communiceren. Ook zonder dat zij dat weten. Tenslotte: zij zijn dan tijdens de looptijd geen bemiddelaar meer. Dat heeft voordelen (geen zorgplicht tijdens de looptijd), maar ook nadelen (die zorgplicht ligt bij een ander, die nog wél een overeenkomst met de klant heeft en alleen al om die reden regelmatig contact met de klant zal willen zoeken).

Een probleem voor verzekeraars kan zijn dat zij (denk aan intermediairverzekeraars) er niet altijd op zijn ingericht om rechtstreeks met de klant te communiceren. En zelfs als zij daar wel op zijn ingericht, daar toch niet de voorkeur aan geven. Terwijl zij wél de Wft-informatieplicht hebben als er geen bemiddelaar (meer) is. Maar dit lijkt mij voor verzekeraars een oplosbaar probleem, ook al kunnen zij de oplossing in dit geval niet vinden in het doorschuiven van deze klus naar het intermediair, nu zij daarvoor geen financiële vergoeding mogen geven (want: het provisieverbod geldt óók tijdens de looptijd) en ook niet redelijkerwijs kunnen verlangen dat het intermediair voor niets werkt. Om die reden vind ik het ook niet redelijk als verzekeraars dit probleem proberen op te lossen via de samenwerkingsovereenkomst met het intermediair. Een bepaling waarin staat dat de bemiddelaar ook na het beëindigen van zijn dienstverleningsovereenkomst met de klant verplicht is de Wft-zorgplicht van de verzekeraar kosteloos voor zijn rekening te nemen, getuigt ten minste van weinig begrip voor die samenwerkingspartner. Verzekeraars horen de kosten voor deze Wft-zorgplicht in de prijs van hun product te verwerken. En bedenk, communiceren met je eigen klanten: dat moet je zelfs niet willen afschuiven op een ander.

Conclusie

Onbetaalde zorgplicht bestaat niet. De gedachte dat de Wft daartoe zou verplichten is een misverstand. Dat misverstand is vooral ontstaan omdat de bedrijfstak, verzekeraars én intermediair, nog niet helemaal gewend is aan alle effecten (en onverwachte bijeffecten) van het provisieverbod. Van belang is wel, vooral voor het intermediair: maak duidelijke afspraken met de klant, zodat bij deze geen misverstanden kunnen ontstaan over de zorgplicht tijdens de looptijd. En als met de klant is afgesproken dat de bemiddelaar tijdens de looptijd géén bemiddelaar meer is: informeer dan ook de verzekeraar. Want die moet natuurlijk wel weten dat de informatieplicht naar hem is teruggeschoven.

Het lijkt mij ook goed om bij de komende evaluatie van het provisieverbod juist de situatie tijdens de looptijd nog eens uitvoerig te beschouwen. Bij de invoering zijn die problemen toch goeddeels onbelicht gebleven.